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En
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 18 días del mes de junio
de 2003, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia
en los autos: “B., J.C. c/ D. B., N. R. s/ divorcio”, y habiendo
acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de
estudio, el Dr. Moreno Hueyo dijo:
Contra la sentencia definitiva de fs. 320/325
que desestima en todas sus partes la demanda de divorcio y la
reconvención deducida por la esposa, fundadas ambas en causales
subjetivas (adulterio, injurias graves y abandono voluntario y
malicioso del hogar) y convirtió el litigio, por así decirlo, en un
divorcio por la causa objetiva de la separación de hecho sin voluntad
de unirse por más de tres años (art. 214 inc. 2° del Código Civil)
y con los efectos previstos por los arts. 217, 218 y 3574 de dicho
ordenamiento de fondo con costas en el orden causado, apela tan sólo
la esposa demandada, representada durante toda la secuela de juicio
por la Defensora de Pobres y Ausentes Dra. Ana María Zapata de Barry,
quien vierte sus quejas en la memoria de fs. 337/338, contestada a fs.
340.-
El fundamento de la queja de la demandada
consiste en señalar que las atribuciones del Juez de familia, en lo
que hace al “jura novit curia”, no puede ser tan amplia como para
facultarlo a convertir un divorcio vincular fundado en causales
subjetivas –que en el caso fueron articuladas por ambas partes en
los escritos liminares de demanda, contestación de demanda reconvención
y responde a la reconvención de fs 6/7; fs. 112/115 y fs. 124/125- en
un divorcio objetivo fundado en la separación de hecho sin voluntad
de unirse por más de tres años, que ninguna de las partes invocó en
respaldo de sus pretensos derechos. Por todo lo expuesto, entiende la
Sra. Defensora de Pobres y Ausentes que la solución que corresponde
en el caso es el rechazo puro y simple de la demanda y contestación
de demanda, como se pronunció la Sra. Fiscal de Primera Instancia en
su dictamen de fs. 317.-
Principiaré por decir, coincidiendo en ello
con la Sra. Fiscal y con el estudiado dictamen del Sr. Fiscal de Cámara
obrante a fs. 342/345 que en el caso, ni el actor Sr. B. ni la
demandada Sra. D.B.B.N.R. lograron acreditar las causales de divorcio
vincular invocadas en sus escritos liminares. Tocante a la prueba
demandada y a juzgar por las constancias obrantes de fs. 282 a fs.
308, ninguna probanza agregó al Expediente en respaldo de su postura,
habiendo incluso sido declarada negligente en la producción de su
prueba de absolución de posiciones y de testigos (ver interlocutorio
de fs. 290).-
Y en lo que hace a la prueba ofrecida y
producida por la parte actora (testigos de fs. 271, 272 y 280) no
alcanzan tampoco a demostrar, como bien señalan tanto la Sra. Jueza
de grado en la sentencia apelada como el Dr. Carlos Sanz a fs. 342
vta./343 las causales de divorcio esgrimidas contra la esposa
demandada. En lo que hace a los testigos del actor Sres. Obermeister y
Trancaso, si bien ponderan al actor como persona, como artista
reconocido y como padre de familia, cariñoso y responsable de sus
hijos, no logran demostrar absolutamente nada en lo que respecta a la
intimidad de la pareja, llegando incluso a afirmar que no han conocido
a la Sra. D. B. de B.. El único testigo que dice algo más es el Sr.
Beltrán (fs. 280/281) quien sostuvo que la Sra. despilfarraba el
dinero comprando ropa cara y muebles y que vio entrar a dos hombres en
la casa durante unos horas, no constándole que hicieron. Estimo que
los dichos del testigo Beltrán, vagos e imprecisos y sin respaldo en
otras probanzas carecen de virtualidad probatoria apta como para
acreditar las causales esgrimidas en la demandada. Como bien dice el
Dr. Sanz “si no se pueden confrontar las declaraciones entre sí por
adolecer todas de la misma falencia, ni existen otros elementos de
prueba que permitan corroborarlas, es dable concluir que no han
cumplido los fines propuestos por la parte que pretende valerse de
ellas. Todo lo cual lleva, en definitiva, a considerar que si no se
encuentran acreditados los hechos fundantes de la causal invocada,
obsta a propiciar su procedencia en la especie.”-
Hasta aquí, coincido plenamente con los
“Considerandos” del fallo apelado. En lo que discrepo es en la
conclusión ulterior que extrae el Sr. Juez de grado, al resolver el
cas por la causal mencionada en el art. 214 del Código Civil. En
efecto, el brocardo “jure curia novit”, lo único que prevé es la
facultad que tiene el Juez de calificar correctamente la acción
cuando las partes yerran en la invocación del derecho aplicable. Pero
este derecho –obligación del Juez- no puede ser llevado tan lejos
como para facultarlo a cambiar el objeto o la causa de la pretensión
porque si así lo resolviere, estaría afectando claramente la garantía
de la defensa en juicio de los litigantes, de clara índole
constitucional. En consecuencia, si las partes fundan la demanda de
divorcio vincular en causales subjetivas claramente individualizada y
si lo mismo ocurre en la reconvención deducida contra el actor, el
Juez puede y debe moverse dentro de este ámbito de acción, que
conforma el quasicontrato de “litis contestatio” pero lo que a mi
criterio no puede hacer –coincidiendo en ello con el dictamen del
Dr. Carlos Sanz- es rechazar la demanda y la reconvención por falta
de pruebas aptas para acreditar las causales subjetivas propias del
divorcio –sanción para decretar la ruptura del vínculo por la
causal de separación personal del los cónyuges por más de tres años
(o sea la causal prevista en el art. 214 inc. 2° del Código Civil)
que nadie siquiera invocó en el juicio y que corresponde a una
situación fáctica totalmente distinta e independiente a la que se
ventila en el presente litigio. Como dijo la Excma. Corte Suprema de
Justicia de la Nación, “los Jueces no pueden decidir el pleito con
arreglo a razones jurídicas distintas a las invocadas por las partes,
desde que esa posibilidad solo traduce la facultad de suplir el
derecho que es propio de los Jueces, “a condición de que lo
decidido no altere las circunstancias de hecho involucradas en el
proceso ni comporte la introducción de pretensiones o cuestiones no
debatidas” (Fallos 252-183; 162; 1034;329).-
Se comprende muy bien que el Juez pueda
decretar el divorcio o la separación personal de la pareja por una
causal distinta a la invocada toda vez que, aunque las partes hubieran
errado la calificación jurídica de los hechos alegados y probado, el
Juez puede, en el ejercicio del “jura curia novit” encuadrar los
mismos en la causal que corresponda, tal como lo ha interpretado esta
cámara Civil en reiterados pronunciamientos. Pero esta facultad, como
bien señala el Sr. Fiscal de Cámara, reconoce sus limitaciones como
por ejemplo, cuando se reconociera o negara lo que ninguna de las
partes reclamó, o bien, cuando se pretendiera hacer mérito de hechos
que no fueron invocados en la demanda y / o su contestación ni
hubiera sido introducidos como hechos nuevos (Cámara Nac. Apelaciones
Civil en pleno en LL 74-p. 721; Palacio, “Derecho Procesal Civil”
T V pág. 434; JA 2000-I-Síntesis de la Cám. Civil y Comercial de
Mar del Plata, Sala 2°, JA 2000-III-pág. 292 de la Cám. Nac.
Comercial Sala D; JA 2000-I-pág. 261 de la Corte Suprema de la Nación).
Y esto es lo que ocurre en estos autos, toda vez que, de la atenta
lectura de los escritos liminares de demanda y contestación-reconvención
se advierte al punto que tanto el marido actor como la esposa
reconviniente fundaron la demanda en causales concretas propias del
divorcio-sanción, como son las causas previstas en los incisos 1°, 4°
y 5° del art. 202 del Código Civil pero sin tener presente ni
mencionar en absoluto la causal del divorcio por separación personal
de los esposos (art. 214 inc. 2° del C. Civil), que es una causal
objetiva de separación que ninguna relación guarda con el quasi
contrato de litis contestatio aquí articulado. En consecuencia, si
ninguna de las partes logra acreditar con pruebas fehacientes y
terminantes las causales subjetivas propias del divorcio sanción, lo
único que corresponde, como afirman el Dra. Fiscal de primera
instancia a fs. 317 como también el dictamen del Sr. Carlos Sanz, es
total rechazo de la demanda y reconvención pero de ninguna manera
“convertir” el divorcio sanción en la separación de hecho por más
de 3 años, que es una causal objetiva de divorcio no invocada por
ninguna de las partes.-
Si bien el precedente publicado en JA 200-I-pág.
539, de la Sala M de esta Excma. Cámara Civil y con primer voto de la
Dra. Gladys Álvarez se resolvió que: “En aplicación del principio
“iure curia novit” corresponde decretar el divorcio vincular de
los cónyuges con fundamento en el art. 214 inc 2° del C.C. si
aquellos se encuentran separados de hecho por el plazo de tres años y
aunque hubiesen fundado sus pretensiones de divorcio en otras causales
distintas a la decretada aplicable al caso”, debo señalar que en el
precedente indicado, así como también en las citas hechas por la
distinguida colega para fundamentar su postura, las partes sea en la
demanda o en la reconvención habían mencionado expresamente la
causal de separación personal por más de 3 años (art. 214 inc. 2°
del Código Civil) en forma subsidiaria, por así decirlo, y para el
supuesto de no lograr paliar las causales subjetivas propias del
divorcio sanción, nada de lo cual ocurre en el caso de autos. Por
cierto que si las partes hubieran hecho esta “reserva”, por así
decirlo, nada hubiera impedido al Juez decretar el divorcio por la
causal objetiva de la separación personal por más de 3 años. Así
lo resolvió la Sala A de esta Excma. Cámara Civil en el precedente
publicado en JA 1997-I-Síntesis del 28/2/96 pero en ambos casos,
fuerza es repetirlo, las partes habían hecho la reserva de reclamar
el divorcio por la causal objetiva de la separación personal por más
de 3 años, para el caso de no lograr acreditar las causales
subjetivas del divorcio sanción, también invocadas en la acción.
Adhiero al criterio seguido por la Cámara de Apelaciones de Concepción
del Uruguay Sala Civil y Comercial según el cual: ”Si bien es dable
inferir la existencia de problemas y aun la separación de los cónyuges,
no acreditadas la causales invocadas no puede el Juez decretar el
divorcio por otra y otras que no sean las aludidas en demanda y
reconvención ni denunciadas como hechos nuevos” (JA 1996-I-Síntesis
del 15/8/95). En idéntico sentido, fallo de la Cámara Nacional Sala
B en JA 1996-I-Síntesis del 23/2/94.-
Por razones expuestas, las vertidas en el
dictamen del Sr. Fiscal de primera instancia y las coincidentes del
dictamen del Sr. Fiscal de Cámara de fs. 342/345 vta., expido mi voto
en el sentido de que, revocándose parcialmente el fallo de grado, se
disponga el rechazo de la demanda y de la reconvención con costas por
su orden tanto en primera como en segunda instancia. ASÍ VOTO.-
Los Dres. Estevez Brasa y Degiorgis por análogas
razones adhieren al voto precedente.-
///nos Aires, Junio 18 de 2003.-
Y visto lo deliberado y conclusiones
establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad
de votos el Tribunal decide: Revocar parcialmente el fallo apelado y
rechazar la demanda y la reconvención. Costas por su orden tanto en
primera como en segunda instancia.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
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