En Buenos Aires, Capital de la República Argentina , a los                        días del mes de marzo de dos mil siete, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D", para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados "C., L. c/ S, G. A.  s/separación personal", el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

 ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?  

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Diego C. Sánchez, Miguel Angel Vilar y Ana María Brilla de Serrat.    

A la cuestión propuesta el doctor Diego C. Sánchez, dijo:  

Viene el expediente al Acuerdo para resolver el recurso de apelación interpuesto a fojas 134 contra la sentencia de fojas 128/130.  

I. Antecedentes

I.- 1) La demanda

A fojas 1/9 se presenta L. C., por derecho propio, con el patrocinio letrado de la doctora C. G. y promueve demanda de separación personal, contra su cónyuge, G. A. S. (art. 204 del  Código Civil). Relata que contrajo matrimonio con el demandado el día 3 de julio de 2002 y que a los meses de haberse casado, aquel se fue de la casa y nunca más retornó. Sostiene que hace más de dos años que se encuentran separados de hecho, sin cohabitación y sin voluntad de unirse, no existiendo culpables, pero sí desinterés. Funda derecho y ofrece prueba.

A fojas 39/40 amplía la demanda invocando como causal de separación el abandono voluntario y malicioso del hogar (art. 205 inc. 5° del Código Civil).  

I.- 2) Citación del demandado. Intervención del Defensor Oficial

Fracasadas las diligencias tendientes a ubicar al demandado, a fojas 84 se ordenó su citación por edictos para que comparezca a tomar intervención, bajo apercibimiento de designarle Defensor Oficial.

A fojas 98, se presenta la Defensora Oficial Ana María Zapata de Barry y asume la representación de G. A. S.. Contesta el traslado de demanda y desconoce los hechos que se atribuyen a su representado, con el alcance que determina el artículo 356 inciso 1° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCC).

A fojas 104 se celebra la audiencia prevista por el artículo 360 del CPCC y se proveen las pruebas, sobre cuya producción certifica el Actuario a fojas 118.

A fojas 121/122 alega el demandado a través del Defensor Oficial; a fojas 123/124 lo hace la parte actora. A fojas 126 obra el dictamen Fiscal, llamándose a fojas 127, autos para sentencia.  

I.- 3) La sentencia

La sentencia de fojas 128/130 hace lugar parcialmente a la demanda, decretando la separación personal de los cónyuges, con costas (art. 68 del CPCC). Difirió la regulación de honorarios. La señora jueza de grado, no encontró acreditada la causal subjetiva invocada; no obstante lo cual, entendió que la causal objetiva no había sido desistida por la actora; admitió entonces la demanda por esta causal.      

II.-  Apelación y agravios

La sentencia es cuestionada a fojas 134 por el Defensor Oficial; el recurso se concede libremente a fojas 135 y resulta fundado a fojas 141/142.

Las quejas se limitan a cuestionar la imposición de costas a  cargo de su parte. Se agravia, tanto por la incidencia patrimonial que de ellas derivan, como por la calificación de derrotado en juicio que se le imputa a S.. Aduce que si bien la culpabilidad no se declaró expresamente, ello surge tácitamente al imponérsele las costas. Según su posición, la causal objetiva de separación, no incursiona en la investigación de la culpabilidad, por lo que el sentenciante, en el caso, no puede acudir al principio objetivo de la derrota. Cita jurisprudencia.

De los mentados agravios se corrió traslado a la contraria a fojas 143, quien no los responde.

A fojas 145 excusa su intervención el señor Fiscal de Cámara, por circunscribirse la cuestión a las costas del proceso.

A fojas 145v.se llaman autos a sentencia, providencia que se encuentra consentida.    

III.- Solución

El tema que debemos decidir, la medida en que ha quedado abierta la jurisdicción de esta Cámara para conocer del caso, es la imposición de costas en el expediente (arts. 244, 265, 271, 277 y concs. del CPCC; CSJN Fallos: 313:912; 315:562 y 839).

El recurrente se agravia únicamente en cuanto a la imposición de costas y señala que las causales objetivas de separación no indagan sobre la culpabilidad de los cónyuges, por tanto, al no haber un vencido, resulta inaplicable el hecho objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC). Adelanto mi opinión en sentido favorable al recurrente.

Recordemos que la parte que pierde el juicio es condenada a pagar los gastos del mismo y que el fundamento de esta condena es el hecho objetivo de la derrota (soccombenza); la justificación de esta institución se encuentra en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en favor de la que se realiza; siendo interés del comercio jurídico que los derechos tengan un valor posiblemente puro y constante (Chiovenda,  José en "Principios de Derechos Procesal Civil", Tomo II, página 452, Editorial Reus, Madrid, 1923).

El sistema de imposición de costas tiene como finalidad resarcir a la parte contraria de los gastos que tuvo que realizar para lograr el reconocimiento de su derecho. Tiene su fundamento en el principio objetivo de la derrota que actúa con independencia del factor subjetivo, esto es, sin tener en cuenta la buena fe, o la mala en su caso, con la que ha actuado el que estaba obligado a soportarlos (art. 68 CPCC).  Ora bien, la enfática consagración del principio objetivo de la derrota en la primera parte del artículo 68 de la ley adjetiva, no resulta ‑en mi opinión‑  aplicable al sub lite pues, como bien dice el recurrente en sus agravios, en el caso  no hay técnicamente un vencido.

Esta Sala ha decidido que en todos aquellos supuestos de declaración de divorcio por la causal objetiva (art. 214, apartado 2°, Código Civil), las costas deben distribuirse en el orden causado. Ello, toda vez que en la demanda de divorcio vincular fundada en esta causal, no existe parte vencedora ni vencida, desde que la sentencia afecta por igual a ambos consortes, por lo que no se da el supuesto objetivo de la derrota (CNCiv., Sala D, 23/11/1993,  R. T., L. c. B. D., M. o  LA LEY 1994C, 146  DJ 1994 2, 192).

Y así también lo han entendido otras salas de esta Cámara decidiendo que deben imponerse en el orden causado las costas derivadas de un divorcio vincular por la causal objetiva del artículo 214, inciso 2º del Código Civil, pues, la actuación judicial quedó circunscripta únicamente a comprobar el hecho objetivo de que los consortes dejaron de cohabitar y que cada uno de ellos realizó su vida separadamente del otro (CNCiv., sala L, 04/07/2006, C., M. A. c. O., A. A., La Ley Online ; íd. CNCiv., sala A,  05/04/1995,  N., O. C. c. P., A. A.,  LA LEY 1996 C, 362, con nota de Carlos H. Vidal Taquín; íd. CNCiv., sala K o  03/03/1999 o  S., D. I. c. I., O. A. o La Ley Online , entre muchos otros).